La donation avant cession est une stratégie patrimoniale consistant, plutôt que de vendre un bien pour en donner le prix, à donner d’abord ce bien, le donataire le revendant ensuite. Cette inversion dans la chronologie constitue une habileté fiscale destinée à purger la plus-value taxable, dans la mesure où aucune plus-value ne sera constatée sur la cession.
Les facteurs d’optimisation de la stratégie
Le principal facteur d’optimisation de la stratégie réside dans la mise en place d’un démembrement de propriété. La donation en pleine propriété a pour effet de déposséder intégralement de son bien le donateur. C’est pourquoi, le plus souvent, elle est réalisée avec réserve d’usufruit, le donateur ne transférant que la nue-propriété du bien.
Cette opération présente également des avantages fiscaux : taxation de la seule nue-propriété aux droits de donation (CGI, art. 669), reconstitution de la pleine propriété lors de l’extinction de l’usufruit en franchise totale d’impôt (CGI, art. 1133). Cependant, et dans la mesure où, par hypothèse, la donation de nue-propriété avant cession exclut de son assiette l’usufruit du bien donné, elle ne permet pas de purger la plus-value sur cet usufruit, sauf évidemment à ce que cette plus-value bénéficie d’une purge pour durée de détention.
Les risques de l’opération
La stratégie de donation avant cession est parfaitement licite et efficace à deux conditions. En premier lieu, il faut absolument que la donation soit bel et bien antérieure à la cession, ce qui n’est pas toujours évident en cas de cessions de contrôle de sociétés s’étalant sur plusieurs mois. En deuxième lieu, il faut absolument que la donation gommant la plus-value soit réelle, sans quoi la stratégie sera inéluctablement remise en cause sur le fondement de l’abus de droit par simulation (LPF, art. L. 64).
A ce titre, il convient de souligner qu’un arrêt du Conseil d’Etat a confirmé la position adoptée dans l’arrêt Motte-Sauvaige (CE, 30 décembre 2011, n°330940) en vertu de laquelle la stratégie de donation-cession est en principe à l’abri du grief d’abus de droit.
Ce principe peut toutefois être écarté par les juridictions lorsque l’opération repose sur une donation fictive, simulée. La marque de la donation fictive est traditionnellement la réappropriation par le prétendu donateur, du bien donné à lui-même. Cette réappropriation peut s’opérer par virement du prix au compte du donateur, ou par le réinvestissement à son profit. L’abus peut également se traduire par une réappropriation du bien donné. Dans ces hypothèses, le comité des abus de droit fiscal et la jurisprudence n’hésitent pas à constater la fictive de la donation.